Slagvaardig

De afgelopen periode was het al weer wat vaker in het nieuws: de Belastingdienst gaat vanaf 1 januari 2025 actief handhaven op het punt van schijnzelfstandigheid. Wat dat is? Iemand presenteert zich als een zelfstandige (een ZZP’er) maar er is volgens de arbeidsrechtelijke regels sprake van een dienstverband (een werknemer). 

Hoe beoordeel je nu of een overeenkomst een overeenkomst van opdracht is of een arbeidsovereenkomst? Dan vallen we terug op het toetsingskader van de Hoge Raad in het Deliveroo-arrest (23 maart 2023). In deze bijdrage gaan we in op een recente uitspraak van de kantonrechter in Eindhoven.

Beveiliger met overeenkomst

In de procedure staat een beveiliger centraal. Hij heeft een eenmanszaak en heeft in opdracht van een bedrijf zo’n 5,5 maand beveiligingswerkzaamheden uitgevoerd. De beveiliger stuurde iedere maand een declaratie (waarbij ook BTW in rekening werd gebracht). Het overeengekomen uurtarief bedroeg € 28,- (excl. btw) en op feestdagen was er een toeslag van 50%. 

De beveiliger werkt op basis van zogenaamde objectinstructies. Die instructies over het werk stelden partijen samen vast. Het was de beveiliger niet toegestaan om derden in te schakelen die voor hem het werk zouden doen. Verder waren er specifieke afspraken gemaakt over de aansprakelijkheid van de beveiliger. Die aansprakelijkheid was beperkt tot maximaal tweemaal het declaratiebedrag.

Aan het slot van de overeenkomst stond ook nog de bepaling:

“Partijen wensen vast te leggen dat hun relatie op grond van deze overeenkomst het karakter kent van een overeenkomst van opdracht en nadrukkelijk niet dient te worden aangemerkt als arbeidsovereenkomst. Partijen erkennen nadrukkelijk dat zij aan meerdere opdrachtgevers diensten levert, anders dan een onderneming die onderdeel uitmaakt van genoemde partijen.(…)”.

Verzoek om een transitievergoeding en achterstallig loon

Het bedrijf (de opdrachtgever) heeft op 10 januari 2024 aan de beveiliger gemeld dat de overeenkomst met hem per 29 januari 2024 zou eindigen. Een dag later werd dat gevolgd door een opzegging per direct. De beveiliger was het daar niet mee eens. Hij stapte naar de kantonrechter. Wat was zijn standpunt? Ik heb een arbeidsovereenkomst en ik ben op staande voet ontslagen. Ik had als beveiliger geen invloed op het rooster, ik moest een jas en een shirt van dat andere bedrijf dragen, etc. De beveiliger verzocht om een transitievergoeding, om achterstallig loon, etc. 

Het bedrijf stelde dat er geen arbeidsovereenkomst is. De beveiliger was een zzp’er en koos er zelf voor dat hij op die wijze wilde werken. 

Arbeidsovereenkomst of overeenkomst van opdracht?

In de procedure was de kernvraag wat voor overeenkomst de beveiliger had. Moet je die overeenkomst kwalificeren als een arbeidsovereenkomst (artikel 7:610 e.v. BW) of een overeenkomst van opdracht (art. 7:400 e.v. BW)? Contracteren is kwalificeren. 

Toetsingskader van de Hoge Raad (Deliveroo-arrest) – twee fases

Er is veel aandacht (geweest) de afgelopen jaren over het thema van die kwalificatie van de overeenkomst. Denk aan platformwerkers en andere beroepen. Werken die mensen nu met een arbeidsovereenkomst of hebben ze een overeenkomst van opdracht? Hoe bepaal je dat? 

In 2023 is er door de Hoge Raad meer duidelijkheid gegeven. De Hoge Raad gaf in het Deliveroo-arrest (HR 23 maart 2023, ECLI:NL:HR:2023:443) het toetsingskader aan hoe je moet beoordelen of een overeenkomst een arbeidsovereenkomst is of niet. 

Het toetsingskader bestaat eigenlijk uit twee stappen:

1. Om te kunnen beoordelen of een overeenkomst als arbeidsovereenkomst moet worden aangemerkt, moet door uitleg aan de hand van de Haviltexmaatstaf worden vastgesteld welke rechten en plichten partijen zijn overeengekomen (fase 1);
2. Als de overeengekomen rechten en verplichtingen voldoen aan de wettelijke omschrijving van de arbeidsovereenkomst (dat is de definitie uit artikel 7:610 BW), moet de overeenkomst als zodanig worden aangemerkt (fase 2). 

Wat is die Haviltexmaatstaf? Dat is de bekende regel dat het bij uitleg aankomt op de zin die partijen redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien van elkaar mochten verwachten.

Toetsingskader van de Hoge Raad (Deliveroo-arrest) – tien gezichtspunten

Het toetsingskader van de Hoge Raad gaat verder. Want hoe merk je nu een overeenkomst aan als arbeidsovereenkomst? Hoe bepaal je dat? Wat is daarbij van belang? Daarvoor gaf de Hoge Raad tien gezichtspunten:

1. de aard en duur van de werkzaamheden;
2. de wijze waarop de werkzaamheden en de werktijden worden bepaald;
3. de inbedding van het werk en degene die de werkzaamheden verricht in de organisatie en de bedrijfsvoering van degene voor wie de werkzaamheden worden verricht;
4. het al dan niet bestaan van een verplichting het werk persoonlijk uit te voeren;
5. de wijze waarop de contractuele regeling van de verhouding van partijen tot stand is gekomen;
6. de wijze waarop de beloning wordt bepaald en waarop deze wordt uitgekeerd;
7. de hoogte van deze beloningen;
8. de vraag of degene die de werkzaamheden verricht daarbij commercieel risico loopt;
9. ook kan van belang zijn of degene die de werkzaamheden verricht zich in het economisch verkeer als ondernemer gedraagt of kan gedragen, bijvoorbeeld bij het verwerven van een reputatie, bij acquisitie, wat betreft fiscale behandeling, en gelet op het aantal opdrachtgevers voor wie hij werkt of heeft gewerkt en de duur van waarvoor hij zich doorgaans aan een bepaalde opdrachtgever verbindt;
10. het gewicht dat toekomt aan een contractueel beding bij beantwoording van de vraag of een overeenkomst als arbeidsovereenkomst moet worden aangemerkt, hangt mede af van de mate waarin dat beding daadwerkelijk betekenis heeft voor de partij die de werkzaamheden verricht.

Kijken naar de beveiliger

Die twee fases en de tien gezichtspunten zijn mooie lappen tekst. Maar hoe ga je daar nu in de praktijk mee om? Hoe beoordeel je een concrete zaak? Daarvoor moeten we terug naar de zaak van de beveiliger. De kantonrechter loopt alle tien gezichtspunten langs voor de beveiliger. Bij elk gezichtspunt volgt dan wat onderbouwing. Hieronder volgt per gezichtspunt de kernboodschap van de kantonrechter. 

1.    de aard en duur van de werkzaamheden: de kantonrechter voert aan dat de duur van de overeenkomst die van bepaalde tijd was. De korte duur (5,5 maand) levert een aanwijzing op voor het bestaan van een overeenkomst van opdracht maar sluit een arbeidsovereenkomst niet uit. 

2.    de wijze waarop de werkzaamheden en de werktijden worden bepaald: de beveiliger had de mogelijkheid om diensten te weigeren en hij kon zelf doorgeven op welke dagen hij bereid was werkzaamheden te verrichten. Dit is een duidelijke aanwijzing voor het bestaan van een overeenkomst van opdracht.

3.    de inbedding van het werk en de werker: de beveiliger was niet echt ingebed in de organisatie van de opdrachtgever. Hij had dan wel een shirt en een jas van het bedrijf, maar verder waren er geen functioneringsgesprekken e.d. 

4.   de verplichting het werk persoonlijk uit te voeren: er bleek een afspraak te zijn dat de beveiliger zich wel kon laten vervangen. Er kon geen persoonlijke verplichting worden vastgesteld dat de beveiliger het werk zelf moest uitvoeren.

5.    de wijze waarop de contractuele regeling van de verhouding van partijen tot stand is gekomen: de kantonrechter weegt hier mee dat nergens uit blijkt dat de beveiliger tegen zijn wil door de opdrachtgever een overeenkomst van opdracht is opgedrongen. In ieder geval staat vast dat de beveiliger niet zelf om een arbeidsovereenkomst heeft gevraagd. Verder speelt hier mee dat de beveiliger al een eenmanszaak had op het moment dat hij bij deze opdrachtgever kwam werken. 

6.   de wijze waarop de beloning wordt bepaald en waarop deze wordt uitgekeerd: de beveiliger factureerde met BTW en regelde alles verder zelf. Dit is een duidelijke aanwijzing richting een overeenkomst van opdracht.

7.    de hoogte van deze beloningen: de opdrachtgever voerde aan dat het overeengekomen uurtarief substantieel hoger ligt dan de beloning die werknemers ontvangen. Het is geen aanwijzing voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst.

8.   het commercieel risico: in de overeenkomst van opdracht stond een afspraak over aansprakelijkheid. Ook moest de beveiliger een bedrijfsaansprakelijkheidsverzekering afsluiten. Dat is meer risico dan een gewone werknemer loopt bij zijn werkgever. Dit is een aanwijzing voor een overeenkomst van opdracht.

9.   het ondernemerschap: de beveiliger kon en moest ook voor andere opdrachtgevers werken. Hij had geen andere opdrachtgevers, maar dit kan de opdrachtgever niet worden tegengeworpen. 

10.    het gewicht dat toekomt aan een contractueel beding: dit punt kwam niet aan de orde.

De kantonrechter concludeert

Nadat de gezichtspunten zijn besproken in relatie tot de feitelijke gang van zaken komt de kantonrechter met het eindoordeel:

“De kantonrechter is van oordeel dat, alle omstandigheden in onderling verband bezien, de overeenkomst niet kan worden aangemerkt als een arbeidsovereenkomst. Partijen hebben zich bij de inrichting van de overeenkomst (de overeengekomen rechten en verplichtingen) en de wijze waarop zij daaraan uitvoering hebben gegeven meer gedragen als opdrachtgever en opdrachtnemer dan als werkgever en werknemer. Omdat wordt geconcludeerd dat er sprake is van een overeenkomst van opdracht, kan er geen sprake zijn geweest van een arbeidsrechtelijk ontslag op staande voet.”.

Wat moet je met deze uitspraak van de beveiliger?

Wat kun je nu met deze uitspraak in de praktijk? 

1. Ook deze uitspraak maakt de kwalificatie van de overeenkomst concreet. Stapsgewijs met alle gezichtspunten. Dit helpt om deze juridische materie beter te kunnen begrijpen en zelf toe te passen in uw onderneming;
2. De uitspraak laat zien dat het goed vastleggen van afspraken belangrijk is. Wie neemt het initiatief? Wat leg je nog vast in mails? En zeker zo belangrijk, hoe is de feitelijke uitvoering van het werk? Gaat dat in lijn met de overeenkomst of is het ruimer of strakker?
3. Deze uitspraak geeft gewoon simpel huiswerk. Als u binnen uw onderneming werkt met een zelfstandige op basis van een overeenkomst van opdracht, loop dan die gezichtspunten eens na. Denk eens eerlijk na over de vraag of dit nu echt een ondernemer is of dat het stiekem toch gewoon een werknemer met een arbeidsovereenkomst is;
4. Let bij de beëindiging van een overeenkomst van opdracht goed op hoe je dat vastlegt en welke kaders je gebruikt. Zeker als er achteraf een discussie kan ontstaan over de kwalificatie van de overeenkomst. Als er eerder voorvallen zijn geweest met het werk door de opdrachtnemer (potentieel werknemer?), leg die dan vast. Zodat je ook met een opdrachtnemer wel iets van een dossier opbouwt;
5. Let erop dat je een ZZP’er voldoende vrijheid geeft en niet teveel laat integreren in de bedrijfsvoering, om te voorkomen dat de samenwerking later alsnog als arbeidsovereenkomst wordt gekwalificeerd. Aan de andere kant moeten ZZP’ers hun zelfstandigheid duidelijk behouden en zich bewust zijn van de risico's van te nauwe binding aan één opdrachtgever;

In de complexe wereld van arbeid en opdrachtgeverschap kunnen misverstanden en geschillen eenvoudig ontstaan. Deze zaak laat zien hoe belangrijk het is om vooraf goed na te denken over de aard van de samenwerking en om deze afspraken duidelijk vast te leggen. Duidelijkheid voorkomt niet alleen juridische problemen, maar zorgt ook voor een goede relatie tussen partijen, iets waar iedereen baat bij heeft.

De uitspraak van de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven van 8 augustus 2024 (ECLI:NL:RBOBR:2024:3456) kunt u hier lezen. 

Post & Bouter Advocaten in Barneveld
Arbeidsrecht
Arbeidsrechtadvocaat