Slagvaardig

Als er geen (schriftelijke) overeenstemming is over de arbeidsovereenkomst en er nog geen werk is verricht, maar er is al wél loon betaald: is er dan sprake van een arbeidsovereenkomst? Ja, oordeelt de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant recent in een kort geding. Hoe dat zit, lees je hierna.

Valkenier bij het Kurpfalz-Park
Een valkenier werkte twee seizoenen voor een professionele valkerij. Deze valkerij verzorgt vogelshows. De valkenier heeft in 2018 in de periode van maart tot en met oktober shows verzorgd voor de valkerij in Nederland. In 2019 deed hij datzelfde in Duitsland bij het Kurpfalz-Park, ook van maart tot en met oktober. Toen woonde hij ook een periode in Duitsland. Voor zijn werkzaamheden kreeg hij in 2018 en 2019 steeds netjes de acht maanden dat hij werkte betaald.

Nieuwe samenwerking in 2020
Voor 2020 wilden partijen opnieuw de samenwerking aangaan. De valkerij stuurde naar de valkenier een overeenkomst. Daar stond met vetgedrukte letters boven ‘arbeidsovereenkomst’. In die arbeidsovereenkomst stonden allerlei bepalingen. Ook over het betalen van loon. Het totale bedrag aan loon zou nu niet in acht maanden, maar in 12 maanden worden betaald. Zo waren de inkomsten voor de valkenier wat gelijkmatiger. De werkzaamheden zouden opnieuw worden verricht op het park in Duitsland.

Betaling voordat er was gewerkt – toen kwam corona
Partijen zijn het niet eens over de vraag of er nu overeenstemming is bereikt over de arbeidsovereenkomst. Wel betaalde de valkerij aan de valkenier al steeds het bedrag wat in de overeenkomst was opgenomen, nog voordat het seizoen van de shows was begonnen.

Toen kwam corona. Net als in Nederland moesten veel parken hun deuren sluiten. Het park in Duitsland ging niet open voor publiek. Dan houd je ook geen vogelshows. Dat betekende dat er geen werk was voor de valkenier. Dat bedacht de valkerij ook. Zij hadden daardoor (waarschijnlijk) geen inkomsten, en besloten om de valkenier niet langer te betalen. In kort geding vordert de valkenier nu betaling van het loon. Volgens hem is de valkerij dat aan hem verplicht. De valkerij vindt van niet. Volgens hen is er geen overeenstemming over de arbeidsovereenkomst bereikt. Moet er nu betaald worden of niet?

Internationale aspecten – is de Nederlandse rechter bevoegd?
De kantonrechter gaat eerst in op de vraag of hij eigenlijk wel bevoegd is. De werkzaamheden zouden immers in Duitsland worden verricht. Dan is de vraag of de Nederlandse rechter hierover mag beslissen, of de Duitse rechter. Om dit te beoordelen wordt teruggevallen op de Europese verordening die Brussel-I-bis wordt genoemd. Daarin is bepaald in welke gevallen de rechter bevoegd is. In het geval van een arbeidsovereenkomst kan de werknemer kiezen: of in het land waar de werkgever is gevestigd, of in het land waar de werkzaamheden “gewoonlijk” werden verricht. Hier koos de werknemer dus voor de Nederlandse rechter.

Internationale aspecten – is het Nederlands recht van toepassing?
Dat de Nederlandse rechter bevoegd is, zegt nog niet dat er ook Nederlands recht van toepassing is. Dat is een andere vraag. Daarvoor is een andere Europese verordening vastgesteld om dat te bepalen: Rome I. Uitgangspunt daarvan is dat partijen in de arbeidsovereenkomst opschrijven welk recht er van toepassing is. Als ze dat niet doen, is het recht van de plaats waar het werk wordt verricht van toepassing. Dat zou hier dan Duitsland zijn. Dan moet de Nederlandse rechter dus Duits recht uitleggen. Hier hoeft dat echter niet, omdat in de (concept) arbeidsovereenkomst wél een rechtskeuze is opgenomen. Daarin is Nederlands recht van toepassing verklaard. Daar gaat de kantonrechter dus vanuit.

Is er een arbeidsovereenkomst ontstaan?
Dan komt de kantonrechter toe aan de inhoudelijke beoordeling. Is er nu een arbeidsovereenkomst (ontstaan) of niet? Als er geen arbeidsovereenkomst is, hoeft er ook geen loon betaald te worden.

Aanbod en intrekking?
De basis van iedere overeenkomst is aanbod (i) en aanvaarding (ii). De valkerij stelt dat zij het voorstel (lees: aanbod) alweer mondeling hebben ingetrokken voordat het was aanvaard. Er was dus al geen aanbod meer, en dan kun je daarover dus ook geen overeenstemming hebben, zo redeneert de valkerij. De valkerij kan echter niet bewijzen dat zij het aanbod mondeling weer heeft ingetrokken. Er is ook nooit iets over tussen partijen geschreven. Geen appje of mailtje. De kantonrechter gaat er daarom van uit dat het aanbod niet was ingetrokken. Zijn we er dan? Nee: we hebben we een aanbod, maar nog geen aanvaarding.

Aanbod en aanvaarding?
De valkenier stelt dat hij het aanbod heeft aanvaard. Het toeval wil echter dat hij dit óók niet schriftelijk heeft gedaan. Hij kan ook niet aantonen dat hij het mondeling heeft gedaan. Dan zijn we er dus nog steeds niet. Hoe stel je dan toch vast of het aanbod is aanvaard, zodat er een overeenkomst is gesloten? Om te beoordelen of er tóch een arbeidsovereenkomst is die recht geeft op loon, zoekt de kantonrechter aansluiting bij andere feiten en omstandigheden.

Betaling van loon
Cruciaal daarin is dat de valkerij al loon heeft betaald aan de valkenier. En dat terwijl er volgens de valkerij geen arbeidsovereenkomst zou zijn. Eigenlijk zegt de kantonrechter: als jullie zeggen dat er geen overeenkomst is, waarom voeren jullie die dan al wel uit? Dat is een goede vraag. Daar kan de valkerij geen goed antwoord op geven. Ze hebben namelijk nooit een voorbehoud gemaakt bij de betalingen. Ze hebben nooit gezegd: we betalen wel, maar we moeten het nog eens worden over de overeenkomst.

Het feitelijk handelen van de valkerij duidt er volgens de kantonrechter op dat er wel degelijk overeenstemming is bereikt over de arbeidsovereenkomst. De aanvaarding van een overeenkomst hoeft niet altijd mondeling of schriftelijk plaats te vinden. Dat kan ook worden afgeleid uit het gedrag van partijen. Dat blijkt hier. De valkerij handelde al alsof de valkenier het aanbod had aanvaard. Dat duidt erop dat er dus overeenstemming was over de overeenkomst. Daar kan de valkerij niet meer onderuit.

De valkerij voert dan nog aan dat er nog geen (volledige) uitvoering aan de overeenkomst zou zijn gegeven, omdat de valkenier de vogels nog niet had opgehaald. Zo compleet was de uitvoering van de overeenkomst dus niet, zegt de valkerij. Dat doet volgens de kantonrechter niet af aan het (andere) feitelijke handelen. Het seizoen was immers ook nog niet begonnen door het coronavirus. Dat duidt er dus niet op dat de overeenkomst niet tot stand is gekomen.

Geen arbeid, geen loon?
Omdat er sprake is van een arbeidsovereenkomst, moet de valkerij loon betalen aan de valkenier. De valkerij stelt nog dat zij dit niet hoeven te doen, omdat de valkenier niet heeft gewerkt. Als je niet werkt heb je ook geen recht op geld vindt de valkerij. Dat klinkt logisch, maar die redenering gaat toch niet op. De wet is namelijk op dat punt aangepast per 1 januari 2020. Het risico van het niet kunnen werken komt nu in beginsel voor risico van de werkgever. Dus ook als er niet gewerkt kan worden, moet de werkgever in principe loon betalen. Daar komt bij dat de valkenier wel wilde werken, maar dat feitelijk niet kon omdat het park in Duitsland niet openging. Dat risico komt hier dus voor rekening van de valkerij. Die moet dus het loon aan de valkenier betalen.

Conclusie
Er zijn uit deze uitspraak een aantal conclusies voor de praktijk te trekken:

• Het is belangrijk om een rechtskeuze in de arbeidsovereenkomst op te nemen, zeker wanneer het werk internationale aspecten bevat. Dat voorkomt dat er geprocedeerd moet worden naar een buitenlands recht. Dat zou de procedure een stuk duurder en ingewikkelder maken.
• Het bereiken van overeenstemming hoeft niet schriftelijk te gebeuren. Het kan mondeling, maar kan ook worden afgeleid uit het gedrag. Dus ook als je niets tegen elkaar zegt, kan op grond van de wet een overeenkomst ontstaan.
• Ook wanneer er geen werk is door corona, kan de werkgever worden verplicht het loon (door) te betalen.

De uitspraak van de kantonrechter van de Rechtbank Oost-Brabant in ’s-Hertogenbosch van 29 mei 2020 (ECLI:NL:RBOBR:2020:2838) kunt u hier lezen.

Post & Bouter Advocaten Barneveld
Arbeidsrechtadvocaat
(Internationaal) arbeidsrecht

Samenvatting van de uitspraak
Werknemer heeft in kort geding voldoende aannemelijk gemaakt dat partijen een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd zijn overeengekomen. Geen arbeid, wel loon.