krachtig in de zaak

In juridisch Nederland werd toch wel uitgekeken naar 23 december 2022. De dag waarop de Hoge Raad uitspraak zou doen in een belangrijke zaak met maaltijdbezorger Deliveroo. Het belang zit hem niet in Deliveroo. De uitspraak van de Hoge Raad zou misschien wel een bom leggen onder zelfstandigen zonder personeel (zzp’ers). Zijn de bezorgers van Deliveroo nu werkzaam op basis van een overeenkomst van opdracht? Of hebben zij eigenlijk gewoon een arbeidsovereenkomst? 

De Hoge Raad deed geen uitspraak. Dus wachten we. In de tussentijd was er wel een andere uitspraak waar het ook ging om de vraag of er sprake was van een overeenkomst van opdracht of een arbeidsovereenkomst. Een zzp’er in de bouw. Tijd om daar nog bij stil te staan. 

Bouwprofs Interim en zzp’er 

Het gaat in deze zaak om Bouwprofs Interim. Dit bedrijf richt zich op de bemiddeling van zzp’ers. Bouwprofs Interim brengt opdrachtgevers in de bouw en zelfstandigen samen. In deze procedure ging het om een zzp’er die werkzaamheden verricht voor klanten van Bouwprofs. De kern van het conflict ging over een concurrentiebeding en of dat beding rechtsgeldig was. In het verlengde daarvan kwam aan de orde wat voor overeenkomst de zzp’er nu met Bouwprofs had gesloten. 

Overeenkomst van opdracht of arbeidsovereenkomst? 

De zzp’er in kwestie heeft sinds 15 januari 2013 een eigen bouwbedrijf dat is ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel. In 2020 sloten Bouwprofs en de zzp’er een overeenkomst voor ‘het zelfstandig verrichten van loodgieterswerkzaamheden’. De opdracht werd uitgevoerd bij Heijmans. In de overeenkomst van opdracht stonden onder meer de volgende – veelvoorkomende – bepalingen:

1. Opdrachtnemer is een zelfstandige zonder personeel en verricht voor diverse ondernemingen werkzaamheden op het gebied van [Hof: spatie en ontbreken tekst conform citaat] voor eigen rekening en risico;
2. Bouwprofs Interim sluit overeenkomsten van opdracht met zelfstandig ondernemers die vervolgens ten behoeve van en bij de klanten van Bouwprofs Interim diensten gaan verrichten;
3. De klant van Bouwprofs Interim wenst gedurende de looptijd en onder de voorwaarden van de onderhavige overeenkomst gebruik te maken van de diensten van Opdrachtnemer;
4. Partijen wensen uitsluitend met elkaar te contracteren op basis van een overeenkomst van opdracht in de zin van artikel 7:400 BW;
5. Partijen beogen uitdrukkelijk niet om een arbeidsovereenkomst met elkaar aan te gaan in de zin van artikel 7:610 e.v. en/of artikel 7:690 e.v. BW;
6. Partijen wensen uitdrukkelijk de toepasselijkheid van de fictieve dienstbetrekking van tussenkomst te voorkomen;(…)

Welk toetsingskader gebruikt het gerechtshof? 

Het vertrekpunt lijkt te zijn dat er een overeenkomst van opdracht is gesloten. Maar de zzp’er stelde dat hij een uitzendovereenkomst had gesloten. Dat is een bijzondere arbeidsovereenkomst. En dus moest er beoordeeld worden of er sprake is van een arbeidsovereenkomst. Hoe stel je dat vast? Het gerechtshof beschrijft in rechtsoverweging 6.3 het toetsingskader: 

Voor beoordeling van de vraag of sprake is van een arbeidsovereenkomst heeft de Hoge Raad in een arrest van 6 november 2020 overwogen dat eerst moet worden vastgesteld welke rechten en verplichtingen partijen zijn overeengekomen. Die vraag dient te worden beantwoord aan de hand van de Haviltex-maatstaf waarbij gekeken moet worden naar alle omstandigheden van het geval. Nadat de rechter met behulp van deze maatstaf de overeengekomen rechten en verplichtingen heeft vastgesteld, kan vervolgens worden beoordeeld of de overeenkomst de kenmerken heeft van een arbeidsovereenkomst en als zodanig kan worden gekwalificeerd. Bij de kwalificatie van de overeenkomst speelt de partijbedoeling geen rol. Niet van belang is dus of partijen al dan niet daadwerkelijk de bedoeling hebben gehad de overeenkomst onder de wettelijke regeling van de arbeidsovereenkomst te laten vallen of niet.

Hoe past het gerechtshof dat toetsingskader concreet toe? 

Het hof gaat dan kijken wat er concreet is afgesproken tussen Bouwprofs en de zzp’er en wat er is gebeurd. De uitspraak in hoger beroep is lang. We kunnen niet alles tot in detail bespreken. Een paar belangrijke omstandigheden die het hof meeweegt noemen we hier wel:

• De zzp’er staat al sinds 2013 in het handelsregister van de Kamer van Koophandel ingeschreven;
• Tijdens de zitting heeft de zzp’er meerdere keren gezegd dat hij bewust gekozen heeft om zzp’er te zijn in plaats van in loondienst te werken. Hij wil niet voor een baas werken;
• Er is uitgebreid gesproken over de inhoud van de overeenkomsten voordat de afspraken definitief zijn gemaakt. Daarbij is het verschil uitgelegd tussen een arbeidsovereenkomst en een overeenkomst van opdracht;
• De zzp’er werkte al zes jaar als zzp’er in de bouw voordat hij het contract met Bouwprofs sloot;
• De zzp’er mocht zich bij het werk laten vervangen door een derde. Dat de zzp’er aanvoert dat hij nooit ziek is geweest, is geen afbreuk aan het recht om zich wel te laten vervangen;
• De zzp’er ontvangt € 35,00 (exclusief btw) per uur. Bij een reguliere werkmaand komt dat neer op een totaal van € 6.160,00 (exclusief btw) vergoeding. Dit is substantieel meer dan iemand die in loondienst is;
• De zzp’er bepaalt zijn eigen tarief en kan daarover onderhandelen;
• De zzp’er registreerde zijn eigen uren;
• De zzp’er liep zelf het risico op non-betaling door de klant van Bouwprofs.

Kwalificatie

Op grond van al die punten moet het gerechtshof de overeenkomst kwalificeren. Is de kwalificatie dat het gaat om een overeenkomst van opdracht? Of een arbeidsovereenkomst? Naar het oordeel van het hof gaat het om een overeenkomst van opdracht. De zzp’er heeft zich verbonden als zelfstandig opererend opdrachtnemer.

Is er toekomst voor de zzp’er in de bouw? 

Deze zzp’er hoopte in deze procedure te horen dat hij een arbeidsovereenkomst had. Dat had een specifiek motief (het concurrentiebeding). Maar deze zzp’er was volgens het oordeel van het gerechtshof een échte zzp’er. Simpel gezegd; de zzp’er in de bouw bestaat gewoon. Het kan en mag gewoon. Is er toekomst voor de zzp’er in de bouw? Ja. Deze uitspraak is helder. 

Bewustwording

Het is het goed om de feiten van deze procedure nog eens rustig te lezen. En om dan eerlijk te kijken hoe het bij u op het bedrijf gaat. Heeft uw bouwbedrijf echte zzp’ers in dienst? Zijn het verkapte werknemers die bij de aannemer werken? Zorg dat het op papier én in de praktijk goed voor mekaar is. Maak duidelijke afspraken met de zzp’er. En andersom dat de zzp’er ook bedenkt of hij/zij echt een zelfstandig ondernemer is of stiekem liever toch een werknemer is. Bewustwording dus. En van daaruit eerlijk verder kijken en actie ondernemen. 

In de tussentijd wachten we af tot de uitspraak van de Hoge Raad komt in de procedure van Deliveroo. En er loopt nog een procedure bij de Hoge Raad over dit thema. 

Het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden, van 20 december 2022 (gepubliceerd op 27 december 2022 met kenmerk ECLI:NL:GHARL:2022:11051) kunt u hier lezen. 

Post & Bouter Advocaten in Barneveld
Arbeidsrecht en contractenrecht