Slagvaardig

Als je zaken doet, wil je dat je zakenpartner netjes de factuur betaalt. Gelukkig gaat dat in de meeste situaties goed. Maar als ondernemer krijg je altijd wel een keer te maken met een klant die niet betaalt. Wat doe je dan? Je stuurt betalingsherinneringen. Sommatiebrieven. En als er nog geen betaling volgt, stuurt de ingeschakelde advocaat ook een sommatiebrief. Met enige regelmaat lees je in die brieven de aankondiging van een faillissement: “Als u niet binnen X dagen betaalt, zullen wij uw faillissement aanvragen.”. Dit is dan een extra drukmiddel in de hoop dat de debiteur betaalt. Een recente uitspraak van het hof in Den Bosch laat zien dat je niet té snel naar dat middel van het faillissement mag grijpen.

Vordering van € 11.693,27
Bedrijf B stelt dat zij een vordering heeft op eenmanszaak E. Het zou gaan om een vordering van € 11.693,27 plus rente en kosten. E heeft die facturen niet betaald. Uiteindelijk koos bedrijf B er daarom voor het faillissement van E aan te vragen. Tijdens de behandeling van dat faillissement verscheen E zonder advocaat. Op 4 juni 2019 werd het faillissement van deze eenmanszaak uitgesproken. Er werd een curator aangesteld. Was bedrijf B nu blij? Nee, want de door haar gestelde vordering was nog niet betaald. En E had ook een probleem, want je kunt niets meer doen bij een faillissement.

Eenmanszaak gaat nadenken
Nadat het faillissement was uitgesproken ging E nadenken. Hij zocht juridische hulp en ging vervolgens in hoger beroep tegen de uitspraak van zijn faillissement. Volgens E had hij de facturen van bedrijf B terecht niet betaald. Ook waren er geen andere schuldeisers. Bovendien had E meer dan genoeg geld op zijn bankrekening staan om de facturen – als ze al terecht zouden zijn – te betalen. Met andere woorden, het faillissement had nooit mogen worden uitgesproken volgens E.

Advies van zijn advocaat
Tijdens het hoger beroep geeft bedrijf B nog wel een toelichting op haar vorderingen. Volgens B was er wel degelijk een andere schuldeiser. Volgens B was het faillissement terecht uitgesproken. Het hof vroeg tijdens de behandeling van het hoger beroep nog wel aan bedrijf B waarom er nu gekozen was voor het faillissement van E. Je had toch ook een procedure kunnen starten of beslag kunnen leggen? Bedrijf B verklaarde toen dat het faillissement was aangevraagd op advies van zijn advocaat. Dat werd een duur advies. Lees hieronder verder.

Geen toestand van te hebben opgehouden te betalen
Mede op basis van een verklaring van de curator stelt het hof vast dat E ten tijde van zijn faillissement niet in een toestand verkeerde dat hij was opgehouden te betalen. Dit is wel een belangrijk criterium om een bedrijf failliet te verklaren. Aan die eis was niet voldaan. Om die reden kon het faillissement van E niet overeind blijven. Maar E had nog een argument aangevoerd. Volgens E was het faillissement ook niet de geëigende weg om tot betaling van een vordering te komen.

Ernstig gevaar
Bedrijf B bleek de boekhouder van E te zijn. De boekhouder had kennis van belangrijke bedrijfsgegevens van E. Denk bijvoorbeeld aan de hoeveelheid onderhanden werk, de gemiddelde omzet, etc. Het hof haalt hard uit richting B en oordeelt:

“In plaats van een bodemprocedure te entameren en zo nodig conservatoir beslag te leggen, heeft [Bedrijf B] door zijn handelwijze de continuïteit van een gezond bedrijf ernstig en onnodig in gevaar gebracht. Het hof is van oordeel dat daarom sprake is van misbruik van recht/bevoegdheid, door in de gegeven omstandigheden een onevenredig zwaar middel (een faillissementsaanvraag) in te zetten, terwijl er juist in deze zaak een goed juridisch alternatief was in de vorm van het entameren van een bodemzaak en eventueel beslaglegging. Het hof acht derhalve sprake van een onbevoegdelijk uitgelokt faillissement en rekent dit [Bedrijf B] als aanvrager aan.”

Geen faillissement – wel kosten curator
De conclusie van het hof was deze. Er was niet voldaan aan de eisen voor een faillissement en bedrijf B had misbruik gemaakt van de bevoegdheid om een faillissement aan te vragen. Het faillissement ging daarom van tafel. Bedrijf E kon weer gewoon aan het werk. Nu het faillissement werd vernietigd, moest er nog wel worden afgerekend met de curator. Die had de nodige kosten gemaakt, ruim € 14.000,--. Het hof oordeelt dat deze kosten allemaal voor rekening van bedrijf B komen. In plaats van geld te krijgen, moest B veel betalen.

Duur advies – toch kan het handig zijn
Het was dus een duur advies om het faillissement van E aan te vragen. Deze uitspraak van het hof laat zien dat je zorgvuldig te werk moet gaan bij het aanvragen van een faillissement. Het is een zwaar middel om in te zetten. Je mag niet te gemakkelijk iemands faillissement aanvragen. Zeker niet als je kennis hebt van de (vermogens)situatie van je debiteur. Nu ging deze casus om een boekhouder die veel informatie over de debiteur had. Je kunt bij het incasseren van vorderingen nog steeds het faillissement gebruiken als een drukmiddel. Maar je moet dit alleen toepassen als je er echt iets aan hebt en als er geen andere opties zijn.

Het arrest van het hof Den Bosch van 1 augustus 2019 kunt u hier lezen.