krachtig in de zaak

Een interimmer werkt aan een opdracht. Werkt de interimmer op basis van een arbeidsovereenkomst voor een werkgever? Of sluit de interimmer een overeenkomst van opdracht met een opdrachtgever? In de praktijk is er regelmatig onduidelijkheid en onzekerheid op dit punt. Dat begon met de komst van de Wet Deregulering Beoordeling Arbeidsrelaties (Wet DBA). Loop ik als opdrachtgever niet het risico dat een overeenkomst van opdracht stiekem toch een arbeidsovereenkomst blijkt te zijn? Loop ik als opdrachtnemer het risico dat er toch sprake blijkt te zijn van een arbeidsovereenkomst? Kan ik me beroepen op ontslagbescherming? Is een modelovereenkomst voldoende? Een recente uitspraak van het gerechtshof in Arnhem geeft weer een leuk inkijkje in dit onderwerp.

Dirigentenovereenkomst
Een dirigent sloot jaren geleden met een koor een dirigentenovereenkomst. Die overeenkomst startte op 1 januari 1999. Op basis van die overeenkomst heeft de dirigent ten behoeve van het koor werkzaamheden verricht. Hij heeft koorrepetities geleid, uitvoeringen en andere optredens gegeven. In die dirigentenovereenkomst stond onder andere het volgende:

• De dirigent heeft de artistieke leiding van alle muzikale activiteiten van het koor. Hij is vrij bij de uitvoering van de daaruit voortvloeiende werkzaamheden. Hij heeft in de repertoire-keuze een (mede)beslissende stem;
• Het bestuur neemt de haar toekomende beslissingen terzake van muzikale activiteiten (…) uitsluitend na overleg met de dirigent;
• De dirigent ontvangt voor de door hem verrichte diensten de volgende vergoeding (…) Alle vergoedingen zijn inclusief eventueel door de dirigent af te dragen (omzetbelasting(en) en andere heffingen;
• Indien de dirigent, door andere oorzaken dan ziekte, verhinderd is zijn diensten te verrichten, is geen vergoeding verschuldigd. Het koor mag, na overleg met de dirigent, voor vervanging zorgen.

Vergoeding | indexatie | vakantiegeld
De door de dirigent te ontvangen vergoedingen zijn jaarlijks geïndexeerd met twee procent en in 2017 zelfs met drie procent. Al in 2008 werd er door een bestuurslid van het koor de vraag gesteld of er aan de dirigent vakantiegeld mocht worden betaald. Tijdens een vergadering is besloten dat de dirigent recht heeft op vakantiegeld. De dirigent heeft “zoals iedereen” recht op vakantiegeld.

Dirigentenovereenkomst = arbeidsovereenkomst
In 2017 stuurt de belangenbehartiger van de dirigent een brief naar het koor. In die brief staat namens de dirigent het volgende geschreven: “Zoals u wel bekend zijn partijen op 1 januari 1999 een zogenaamde dirigentenovereenkomst met elkaar overeengekomen (…) Deze overeenkomst kan worden aangemerkt als een normale arbeidsovereenkomst, conform artikel 610 Burgerlijk Wetboek.”. Dus de dirigent nam zelf het initiatief om te zeggen dat hij een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd heeft.

Dirigentenovereenkomst wordt opgezegd
Kennelijk was het koor het daar niet mee eens. In de dirigentenovereenkomst stond een opzegtermijn van drie maanden. Het koor heeft de dirigentenovereenkomst met inachtneming van die termijn opgezegd tegen 14 december 2018. Het koor heeft de dirigent netjes een eindafrekening gestuurd en alles afgewikkeld. Tenminste, dat dacht het koor.

Wat doet de kantonrechter?
De dirigent stapte naar de kantonrechter. Hij stelde dat hij een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd had en dat de opzegging van de overeenkomst door het koor onjuist was. De dirigent wilde weer worden toegelaten tot het werk en het koor moest iedere maand netjes zijn loon blijven betalen. Het koor voerde verweer. Volgens het koor ging het helemaal niet over een arbeidsovereenkomst, maar om een overeenkomst van opdracht. De kantonrechter was het met het koor eens. De dirigent was werkzaam op basis van een overeenkomst van opdracht.

Kernvraag
De dirigent was nog niet klaar en ging naar het gerechtshof. Daar kwam opnieuw de kernvraag centraal te staan of de dirigentenovereenkomst een arbeidsovereenkomst was of een overeenkomst van opdracht.  

Beoordelingskader
Het gerechtshof gaat eerst in op het beoordelingskader. Hoe moet je nu beoordelen of een overeenkomst een arbeidsovereenkomst is of een overeenkomst van opdracht? Het hof voert aan:

“Het hof stelt voorop dat bij de toetsing of een rechtsverhouding beantwoordt aan de criteria voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 BW (arbeid, loon, gedurende zekere tijd en gezagsverhouding) acht moet worden geslagen op alle omstandigheden van het geval, in onderling verband bezien. Daarbij dienen niet alleen de rechten en verplichtingen in aanmerking te worden genomen die partijen bij het aangaan van de rechtsverhouding voor ogen stonden, maar dient ook acht te worden geslagen op de wijze waarop partijen uitvoering hebben gegeven aan hun rechtsverhouding en aldus daaraan inhoud hebben gegeven. Voorts is niet één enkel kenmerk beslissend, maar moeten de verschillende rechtsgevolgen die partijen aan hun verhouding hebben verbonden, in hun onderling verband worden bezien (Hoge Raad 9 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3019).”.

Dat is een hele mond vol. Het gerechtshof komt tot het oordeel dat de dirigent en het koor geen arbeidsovereenkomst met elkaar zijn aangegaan. Het is een overeenkomst van opdracht.

Artistieke vrijheid – geen gezagsverhouding
Het hof kwam niet zomaar tot dit oordeel zonder verdere toelichting. De belangrijkste argumenten die het gerechtshof aanvoerde voor het oordeel dat het hier om een overeenkomst van opdracht gaat zijn deze:

• De dirigent had zelf aangegeven dat hij had verwacht een arbeidsovereenkomst te zullen krijgen bij het koor, maar dat het bij een dirigentenovereenkomst is gebleven.
• De dirigent is bewust bezig geweest met concepten van de dirigentenovereenkomst. Hij was dus op de hoogte van het verschil tussen een arbeidsovereenkomst en een overeenkomst van opdracht.
• De dirigent bezat een grote mate van artistieke vrijheid waardoor er in feite geen gezagsverhouding/instructiebevoegdheid van de werkgever was.
• Het koor heeft nooit loonheffing of premies voor de werknemersverzekeringen ingehouden op de vergoeding van de dirigent.
• De dirigent kreeg geen loonstroken.
• De dirigent kreeg niet volledig betaald tijdens ziekte.

De beschikking van het gerechtshof in Arnhem van 11 september 2019 kunt u hier lezen. Het is belangrijk wat voor overeenkomsten je sluit en hoe je afspraken in een overeenkomst vastlegt. Daarnaast is het belangrijk dat partijen in de praktijk ook daadwerkelijk uitvoering aan die overeenkomst geven.

Post & Bouter Advocaten Barneveld
Arbeidsrecht
Contractenrecht
Overeenkomst van opdracht vs. arbeidsovereenkomst