Oprecht

Door de coronacrisis kwam er een dip in het aantal fusies en overnames. Dat tij begint weer wat te keren. Volgens deskundigen zit de markt voor bedrijfsovernames weer in de lift. Bedrijfsovernames vinden op verschillen manieren plaats. In deze bijdrage richten we ons op de koopovereenkomst van activa en dan met name de uitleg van goodwill. Het gerechtshof in Den Haag oordeelde daar recent over.

Unicum Moerdijk en MP&S
In deze procedure spelen twee partijen een rol:

1. Schilders- en Straalbedrijf Schalekamp. Dit bedrijf handelt ook met de naam Unicum Moerdijk. Het bedrijf houdt zich bezig met industriële reinigings-, conserverings-, schilder-, coating- en straalwerkzaamheden. 
2. Moerdijk Paint & Services (MP&S). Dit bedrijf houdt zich bezig met industriële conservering, schoonmaak en metaalbewerking. 

Ritchie Bros en commissie over omzet
MP&S huurde met haar bedrijf een bedrijfsruimte van Ritchie Bros. Dit is een groot veilinghuis op het gebied van industrieel materieel. MP&S was ook preferred vendor van Ritchie Bros voor allerlei schoonmaak- en schilderwerkzaamheden. Voordat bepaald materieel werd geveild door Ritchie Bros, zorgde MP&S voor het reinigen en schilderen van dat materieel. MP&S betaalde een bepaalde commissie aan Ritchie Bros voor de door haar gerealiseerde omzet.  

Koopovereenkomst activa
In 2016 raken Unicum Moerdijk en MP&S in gesprek over een mogelijke overname. Er volgt een voorlopige koopovereenkomst en uiteindelijk wordt er een definitieve koopovereenkomst gesloten voor de koop en verkoop van de activa. MP&S zou haar bedrijfsactiviteiten en activa verkopen aan Unicum Moerdijk. In de koopovereenkomst stond dat het verlengen van de overeenkomst tussen MP&S met Ritchie Bros een belangrijk onderdeel vormde voor de gewenste overdracht van activiteiten en activa. Die overeenkomst tussen MP&S en Ritchie Bros vormde de goodwill van MP&S.

Artikel 4 koopovereenkomst en goodwill
In artikel 4 van de koopovereenkomst was wat bepaald over de koopprijs en de goodwill. Het artikel luidde:

“1. De koopprijs ter zake van de Activa bestaat uit twee componenten, te weten een component gerelateerd aan de waarde van de Inventaris en een component gerelateerd aan de waarde van de goodwill.

2. Het gedeelte van de koopprijs dat betrekking heeft op de Inventaris wordt thans vastgesteld op een bedrag ad EUR 51.290,-- (zegge: vijftig duizend twee honderd negentig euro).
3. Het gedeelte van de koopprijs dat betrekking heeft op de goodwill is afhankelijk van continuering van de Huurovereenkomst en verwerving van de daarin omschreven positie van preferred vendor door Unicum Moerdijk en wordt thans vastgesteld op een bedrag ad EUR 108.710 (zegge: honderdacht duizend zevenhonderd tien euro).”

Overdracht activa - goodwill wordt niet betaald
De bedrijfsactiviteiten en de activa zijn met ingang van 1 augustus 2016 overgedragen aan Unicum Moerdijk. Per diezelfde datum heeft Unicum Moerdijk met Ritchie Bros eenzelfde overeenkomst gesloten waarbij Unicum Moerdijk preferred vendor werd van Ritchie Bros. Unicum Moerdijk betaalde de hierboven genoemde koopprijs. Maar Unicum Moerdijk betaalde de koopprijs voor de goodwill niet. 

Rechtbank wijst goodwill toe
De advocaat van Unicum Moerdijk schreef aan MP&S dat de koopovereenkomst gedeeltelijk werd ontbonden en wel voor het deel dat zag op de goodwill. Bij de rechtbank krijgt Unicum Moerdijk het deksel op de neus. MP&S claimde namelijk de betaling van de goodwill en de rechtbank wees die vordering toe.

Unicum Moerdijk gaat in hoger beroep voor de goodwill
Unicum Moerdijk was het niet eens met de beslissing van de rechtbank. Zij ging in hoger beroep. Volgens Unicum Moerdijk heeft MP&S de goodwill niet geleverd. In het najaar van 2016 bleek namelijk volgens Unicum Moerdijk dat er bijna geen sprake was van winstgevendheid. Het gerechtshof in Den Haag moest oordelen over de goodwill.

Uitgangspunt van het gerechtshof Den Haag 
Het gerechtshof Den Haag formuleert eerst het uitgangspunt voor de beoordeling op het punt van de goodwill:

“Het gaat hier om de verkoop van de bedrijfsactiviteiten van een onderneming, waarbij partijen in de Koopovereenkomst voor de bepaling van de koopsom expliciet rekening hebben gehouden met aan de onderneming verbonden goodwill (meerwaarde). Zij hebben immers een waarde aan de onderneming toegekend die uitgaat boven de som van de individueel gewaardeerde activa en passiva; in de Koopovereenkomst is in art. 4.1 bepaald dat de koopprijs (naast de inventaris) bestaat uit een “component gerelateerd aan de waarde van de goodwill” die, gelet op art. 4.3, op haar beurt afhankelijk is van continuering van de Huurovereenkomst met Ritchie Bros en de verwerving van het preferred vendor-schap.

Een tekortkoming in de nakoming van een overeenkomst kan ook bestaan indien de overgedragen onderneming wat betreft de goodwill niet beantwoordt aan hetgeen de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten (art. 7:17 BW). Het gaat daarbij om de vraag of de verkochte onderneming, bestaande uit het geheel van activa en passiva (zoals in dit geval bij de Koopovereenkomst omschreven) een bepaalde kwaliteit of eigenschap mist die door partijen tot uitdrukking was gebracht in de goodwill als aan de onderneming toegekende meerwaarde (HR 8 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ5068). Een overgenomen onderneming moet aldus in zijn totaliteit aan de overeenkomst beantwoorden, niet alleen wat betreft de afzonderlijke activa maar ook als het gaat om de goodwill in de zin van “de mogelijkheid om winst te behalen”.

Uitleg van de term "goodwill"
Hoe moet je dan de term "goodwill" in de koopovereenkomst tussen Unicum Moerdijk en MP&S uitleggen? Volgens MP&S ziet de goodwill uitsluitend op de overeenkomst met Ritchie Bros en het preferred vendor-schap. Het gerechtshof is het daar niet mee eens. MP&S had moeten begrijpen dat Unicum Moerdijk belang hechtte aan de winst die met de afspraken met Ritchie Bros kon worden gerealiseerd. Unicum Moerdijk mocht dan ook verwachten dat het begrip "goodwill" in de koopovereenkomst ook zag op de omzet en de winstgevendheid die was verbonden aan de positie van preferred vendor. 

Welke specifieke feiten en omstandigheden?
Hoe kwam het gerechtshof tot deze uitleg van het begrip "goodwill"? De belangrijkste feiten die het hof noemde zijn:

• De tekst van de garanties die in de koopovereenkomst staan over de juistheid van de verstrekte informatie.
• Unicum Moerdijk heeft de koopovereenkomst opgesteld en bepalingen opgenomen in verband met de veronderstelde juistheid van de verstrekte financiële informatie.
• 98% van de omzet van MP&S werd gehaald uit het preferred vendor-schap bij Ritchie Bros.

Was er ook non-conformiteit?
De vraag die overbleef was of de goodwill niet aan de koopovereenkomst beantwoordde. Met andere woorden, was er sprake van non-conformiteit? Een koper mag verwachten dat de gekochte zaak de eigenschappen bezit die nodig zijn voor een normaal gebruik daarvan. Het gerechtvaardigde verwachtingspatroon van Unicum Moerdijk als koper staat daarbij centraal. MP&S heeft een duidelijke garantie verstrekt aan Unicum Moerdijk. Unicum Moerdijk kan zich op die garantie beroepen. De door MP&S gepresenteerde winstontwikkeling was rooskleuriger dan de werkelijkheid. 

Geen goodwill voor MP&S
Het gerechtshof zette een streep door de uitspraak van de rechtbank. Daarin bepaalde de rechtbank dat Unicum Moerdijk € 97.503,49 aan goodwill moest betalen. Unicum Moerdijk was echter niet gehouden om goodwill te betalen aan MP&S. In plaats daarvan moest MP&S de proceskosten van beide procedures betalen. Dat ging om ongeveer € 20.000,-.

Voorkomen is beter dan genezen
MP&S dacht dat alles goed op papier stond. Zij dacht haar activa voor een mooi bedrag te hebben verkocht. Achteraf bleek het minder positief te zijn dan dat uit de gepresenteerde informatie bleek. Weg goodwill. Deze uitspraak is niet schokkend. Maar wel weer een reminder hoe belangrijk het is om over en weer duidelijkheid te hebben over wat je nu precies wél en wat je nu precies niet verkoopt. Leg de afspraken goed vast. Zorg dat er duidelijke en correcte (financiële) cijfers worden gepresenteerd. Voorkomen is beter dan genezen. 

De volledige uitspraak van het gerechtshof Den Haag van 26 mei 2020 (ECLI:NL:GHDHA:2020:985) kunt u hier volledig lezen. Dan kunt u meer in detail lezen op welke punten de verstrekte (financiële) informatie niet deugdelijk was. 

Post & Bouter Advocaten in Barneveld
Ondernemingsrecht