krachtig in de zaak

De afgelopen periode was het al weer wat vaker in het nieuws: de Belastingdienst gaat vanaf 1 januari 2025 actief handhaven op het punt van schijnzelfstandigheid. Wat dat is? Iemand presenteert zich als een zelfstandige (een ZZP’er), maar er is volgens de arbeidsrechtelijke regels sprake van een dienstverband (een werknemer). 

Hoe beoordeel je nu of een overeenkomst een overeenkomst van opdracht is, of een arbeidsovereenkomst? Dan vallen we terug op het toetsingskader van de Hoge Raad in het Deliveroo-arrest (23 maart 2023). Onlangs kwam dit toetsingskader terug in een praktische casus die speelde bij de kantonrechter in Middelburg. Goed om het toetsingskader weer scherp te hebben en om te zien hoe het in de praktijk wordt toegepast. 

(Waarnemend) intensivist in het ziekenhuis

Eerst even kort de casus die speelde bij de rechtbank in Middelburg. Het gaat daar om een (waarnemend) intensivist die werkte op de intensive care van een ziekenhuis. Partijen sloten in 2020 een overeenkomst waarboven stond “OVEREENKOMST VAN OPDRACHT”. Tijdens waarnemingsprocedures zou de intensivist voor ten minste 6,75 uur gemiddeld per week werken. 

In een periode van vertrek van twee intensivisten moesten er meerderen diensten worden ingevuld. Het ziekenhuis verdeelde de diensten onder intensivisten. De (waarnemend) intensivist maakte daartegen bezwaar; hij wilde meer diensten draaien. 

Verzoek met conceptdagvaarding

Op een gegeven moment heeft de gemachtigde van de (waarnemend) intensivist het ziekenhuis gesommeerd om de (waarnemend) intensivist meer diensten te laten werken. Om het verzoek kracht bij te zetten werd een conceptdagvaarding meegestuurd. Dat viel niet helemaal lekker, zo blijkt uit de uitspraak. Het ziekenhuis reageerde bij brief van 26 februari 2024 met de boodschap de overeenkomst van opdracht “met onmiddellijke ingang op te zeggen”. 

De inhoud van de procedure

Er volgde een juridische procedure. De (waarnemend) intensivist startte de procedure en stelde dat de rechtsverhouding tussen hem en het ziekenhuis een arbeidsovereenkomst is. Hij vorderde doorbetaling van het salaris en ook vernietiging van het ontslag op staande voet. De boodschap van 26 februari 2024 heeft de (waarnemend) intensivist vanuit zijn standpunten uitgelegd als een ontslag op staande voet. 

Arbeidsovereenkomst of overeenkomst van opdracht?

In de procedure was de kernvraag wat voor overeenkomst de (waarnemend) intensivist had. Moet je die overeenkomst kwalificeren als een arbeidsovereenkomst (artikel 7:610 e.v. BW) of een overeenkomst van opdracht (art. 7:400 e.v. BW)? Contracteren is kwalificeren. 

Toetsingskader van de Hoge Raad (Deliveroo-arrest) – twee fases

Er is veel aandacht (geweest) de afgelopen jaren over het thema van die kwalificatie van de overeenkomst. Denk aan platformwerkers en andere beroepen. Werken die mensen nu met een arbeidsovereenkomst of hebben ze een overeenkomst van opdracht? Hoe bepaal je dat? 

In 2023 is er door de Hoge Raad meer duidelijkheid gegeven. De Hoge Raad gaf in het Deliveroo-arrest (HR 23 maart 2023, ECLI:NL:HR:2023:443) het toetsingskader aan hoe je moet beoordelen of een overeenkomst een arbeidsovereenkomst is of niet. 

Het toetsingskader bestaat eigenlijk uit twee stappen:

1. Om te kunnen beoordelen of een overeenkomst als arbeidsovereenkomst moet worden aangemerkt, moet door uitleg aan de hand van de Haviltexmaatstaf worden vastgesteld welke rechten en plichten partijen zijn overeengekomen (fase 1);
2. Als de overeengekomen rechten en verplichtingen voldoen aan de wettelijke omschrijving van de arbeidsovereenkomst (dat is de definitie uit artikel 7:610 BW), moet de overeenkomst als zodanig worden aangemerkt (fase 2). 

Wat is die Haviltexmaatstaf? Dat is de bekende regel dat het bij uitleg aankomt op de zin die partijen redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien van elkaar mochten verwachten.

Toetsingskader van de Hoge Raad (Deliveroo-arrest) – tien gezichtspunten

Het toetsingskader van de Hoge Raad gaat verder. Want hoe merk je nu een overeenkomst aan als arbeidsovereenkomst? Hoe bepaal je dat? Wat is daarbij van belang? Daarvoor gaf de Hoge Raad tien gezichtspunten:

1. de aard en duur van de werkzaamheden;
2. de wijze waarop de werkzaamheden en de werktijden worden bepaald;
3. de inbedding van het werk en degene die de werkzaamheden verricht in de organisatie en de bedrijfsvoering van degene voor wie de werkzaamheden worden verricht;
4. het al dan niet bestaan van een verplichting het werk persoonlijk uit te voeren;
5. de wijze waarop de contractuele regeling van de verhouding van partijen tot stand is gekomen;
6. de wijze waarop de beloning wordt bepaald en waarop deze wordt uitgekeerd;
7. de hoogte van deze beloningen;
8. de vraag of degene die de werkzaamheden verricht daarbij commercieel risico loopt;
9. ook kan van belang zijn of degene die de werkzaamheden verricht zich in het economisch verkeer als ondernemer gedraagt of kan gedragen, bijvoorbeeld bij het verwerven van een reputatie, bij acquisitie, wat betreft fiscale behandeling, en gelet op het aantal opdrachtgevers voor wie hij werkt of heeft gewerkt en de duur van waarvoor hij zich doorgaans aan een bepaalde opdrachtgever verbindt;
10. het gewicht dat toekomt aan een contractueel beding bij beantwoording van de vraag of een overeenkomst als arbeidsovereenkomst moet worden aangemerkt, hangt mede af van de mate waarin dat beding daadwerkelijk betekenis heeft voor de partij die de werkzaamheden verricht.

Terug naar de (waarnemend) intensivist

Die twee fases en de tien gezichtspunten zijn mooie lappen tekst. Maar hoe ga je daar nu in de praktijk mee om? Hoe beoordeel je een concrete zaak? Daarvoor moeten we terug naar de zaak van de (waarnemend) intensivist.

De kantonrechter loopt in deze procedure alle tien gezichtspunten langs voor de (waarnemend) intensivist. Bij elk gezichtspunt volgt dan wat onderbouwing. Hieronder volgt per gezichtspunt de kernboodschap van de kantonrechter. 

1.    de aard en duur van de werkzaamheden: de kantonrechter voert aan dat de duur van de overeenkomst (voor onbepaalde tijd) en de omstandigheid dat de (waarnemend) intensivist hetzelfde werk deed als de intensivisten in loondienst, aanwijzingen vormen dat het eerder gaat om een arbeidsovereenkomst dan om een opdracht.

2.    de wijze waarop de werkzaamheden en de werktijden worden bepaald: het ziekenhuis bepaalde de plaats en tijd van het werk en het ziekenhuis gaf de regels om het werk uit te voeren. Kortom, het ziekenhuis bepaalde waar, wanneer er werd gewerkt. Dit zijn kenmerken die horen bij een arbeidsovereenkomst.

3.    de inbedding van het werk en de werker: het werk als intensivist is een primaire taak van het ziekenhuis, te weten het verlenen van zorg. Dus het werk is ingebed in de organisatie van het ziekenhuis. Als werker was de (waarnemend) intensivist ook ingebed. Hij verrichtte het werk in het ziekenhuis zelf, was lid van een vakgroep en de medische staf. Dit zijn aanwijzingen voor een arbeidsovereenkomst. 

4.    de verplichting het werk persoonlijk uit te voeren: in de getekende overeenkomst van opdracht stond niet dat de (waarnemend) intensivist zich mocht laten vervangen. Hij moest het werk dus persoonlijk uitvoeren en dat is een kenmerk van een arbeidsovereenkomst. 

5.    de wijze waarop de contractuele regeling van de verhouding van partijen tot stand is gekomen: de (waarnemend) intensivist stelde dat het een standaardovereenkomst van het ziekenhuis was en dat hij geen ruimte had om afwijkingen vastgelegd te krijgen. Het ziekenhuis stelde dat de (waarnemend) intensivist bij de sollicitatie had gezegd dat hij niet in loondienst wilde werken. De kantonrechter kan op dit punt niets vaststellen. 

Tussendoor: er volgde geen bewijsopdracht van één van de partijen. De kantonrechter benadrukte dat de Hoge Raad weliswaar tien gezichtspunten heeft gegeven, maar dat er niet de verplichting is om al die gezichtspunten mee te nemen bij de toetsing. 

6.    de wijze waarop de beloning wordt bepaald en waarop deze wordt uitgekeerd: er was hier een tarief per dienst afgesproken en het ziekenhuis betaalde geen premies en belastingen voor de (waarnemend) intensivist. Dit wijst op een overeenkomst van opdracht in plaats van een arbeidsovereenkomst. 

7.    de hoogte van deze beloningen: de (waarnemend) intensivist kreeg € 2.750,00 per dienst + een vergoeding per uur als er onverwachts nog een overdracht e.d. was. Dit tarief ligt hoger dan wat intensivisten in loondienst verdienen volgens de cao Ziekenhuizen. Dit is een aanknopingspunt voor een overeenkomst van opdracht in plaats van een arbeidsovereenkomst. 

8.    het commercieel risico: in de overeenkomst van opdracht stond dat de (waarnemend) intensivist zelf verantwoordelijk is voor het afsluiten van een verzekering. Dat wijst op een overeenkomst van opdracht. Tegelijk maakte de (waarnemend) intensivist gebruik van de apparatuur van het ziekenhuis en dat wijst weer op een arbeidsovereenkomst. 
 
9.    het ondernemerschap: het ziekenhuis had in de procedure meerdere schermafbeeldingen ingebracht van zakelijke profielen van de (waarnemend) intensivist waarin stond dat hij een onderneming had en zich aanbood als freelancer. Hij droeg ook eigen bedrijfskleding. Dit wijst erop dat het een overeenkomst van opdracht is en geen arbeidsovereenkomst. 

10.    het gewicht dat toekomt aan een contractueel beding: de kantonrechter kon niets met dit gezichtspunt omdat hier onduidelijkheid over was. 

De kantonrechter gaat richting een eindoordeel

Als laatste moeten de gezichtspunten worden gewogen. Als u hebt meegeteld tijdens het lezen dan zijn er vijf gezichtspunten die wijzen op het bestaan van een arbeidsovereenkomst en vier die wijzen op het bestaan van een overeenkomst van opdracht. Is het dan een simpele rekensom? De kantonrechter oordeelt: 

“Gelet op alle omstandigheden, in onderling verband afgewogen, oordeelt de kantonrechter dat sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen [verzoekster] en [verweerder] . Uit de omstandigheden volgt dat, naast arbeid en betaling (zie r.o. 4.5), [verzoekster] in dienst van [verweerder] werkte, oftewel dat er tussen hen sprake was van een gezagsverhouding. Daarvoor is het volgende doorslaggevend. Het werk van [verzoekster] en ook [verzoekster] zelf waren ingebed in de organisatie en bedrijfsvoering van [verweerder] . Hij verrichtte hetzelfde werk als de andere intensivisten in loondienst van [verweerder] . Dat deed hij persoonlijk, op locatie bij [verweerder] en volgens het dienstenrooster van [verweerder] en volgens haar regels. Ook weegt zwaar dat partijen een structurele relatie voor onbepaalde tijd met elkaar waren aangegaan.”.

Een mooi contract

De (waarnemend) intensivist heeft een arbeidsovereenkomst. Het ontslag op staande voet hield geen stand. De (waarnemend) intensivist moest weer toegelaten worden tot het werk. En hoe zag zijn arbeidsovereenkomst er dan uit volgens de kantonrechter?

1. Arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd,
2. Voor zes 24-uursdiensten per maand,
3. Met een bruto maandsalaris van € 20.991,00.

Dat is best een mooi contract. Hoe dit verder gaat is ons niet bekend. Als je kijkt naar de belangen verbaast het niet dat hier een hoger beroep volgt vanuit het ziekenhuis of dat partijen onderling alsnog een regeling treffen waarbij de (waarnemend) intensivist vertrekt. Als werknemer. Met een transitievergoeding en mogelijk andere vergoedingen. 

Cao van toepassing?

Een vraag die je nog kunt stellen is of het ziekenhuis dan voor deze (waarnemend) intensivist ook de cao moet toepassen. Met bijbehorende rechten voor de intensivist. De procedure ging daar niet over maar dat zal ongetwijfeld een rol gaan spelen. 

Wat moet je met deze uitspraak van de (waarnemend) intensivist?

Als u tot hier bent gekomen met lezen dan hebt u aardig wat gelezen. De vraag is dan: wat kan ik hier nu mee? Wat moeten we met deze uitspraak? We geven de volgende punten mee: 

1. De uitspraak maakt de kwalificatie van de overeenkomst concreet. Dit helpt om deze juridische materie beter te kunnen begrijpen en zelf toe te passen in uw onderneming;
2. De uitspraak laat zien dat het goed vastleggen van afspraken belangrijk is. Het ziekenhuis dacht dat ze het wel goed voor elkaar hadden met een overeenkomst van opdracht. Maar het bleek een arbeidsovereenkomst te zijn. Check dus goed de contracten, leg dingen goed vast, zorg voor een mooie considerans met inleidende bepalingen, verwerk de gezichtspunten in de overeenkomst, etc.;
3. Deze uitspraak geeft gewoon simpel huiswerk. Als u binnen uw onderneming werkt met een zelfstandige op basis van een overeenkomst van opdracht, loop dan die gezichtspunten eens na. Denk eens eerlijk na over de vraag of dit nu echt een ondernemer is of dat het stiekem toch gewoon een werknemer met een arbeidsovereenkomst is;
4. Let bij de beëindiging van een overeenkomst van opdracht goed op hoe je dat vastlegt en welke kaders je gebruikt. Zeker als er achteraf een discussie kan ontstaan over de kwalificatie van de overeenkomst. Als er eerder voorvallen zijn geweest met het werk door de opdrachtnemer (potentieel werknemer?), leg die dan vast. Zodat je ook met een opdrachtnemer wel iets van een dossier opbouwt.

De uitspraak van de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg van 4 juli 2024 (ECLI:NL:RBZWE:2024:4597) kunt u hier lezen. 

Post & Bouter Advocaten in Barneveld
Arbeidsrecht
Arbeidsrechtadvocaat