Oprecht

Een bouwproject kan vertraging oplopen. De bouwplaats kan worden afgesloten. Hekken eromheen. Borden duidelijk zichtbaar. Hier oefent de aannemer zijn retentierecht uit. Of de onderaannemer oefent het retentierecht uit. Als dat gebeurt, is er wat aan de hand. In veel gevallen heeft de aannemer zijn geld nog niet ontvangen van de opdrachtgever. Of weigert de aannemer de onderaannemer te betalen. Wat is het retentierecht? Hoe werkt zoiets? Een toelichting aan de hand van een recente uitspraak.

Risicodragend projectontwikkelaar
Zeeman Vastgoed ontwikkelt een appartementencomplex in Almere en is risicodragend projectontwikkelaar. De ontwikkelaar sloot een samenwerkingsovereenkomst met Bouwbedrijf Noordersluis. De ontwikkelaar zou de woningen ontwikkelen en verkopen via een koopovereenkomst. De aannemer zou dan met de kopers een aannemingsovereenkomst sluiten voor de bouw van de woning. Er was in deze zaak ook nog een grondeigenaar betrokken.

Woningborg
Het bouwbedrijf sloot in ieder geval een aannemingsovereenkomst met de kopers volgens het bekende “Woningborg-model”. De koper krijgt een certificaat van Woningborg. Je kunt als koper dan aanspraak maken op de Garantie- en waarborgregeling van Woningborg. U kunt hier meer lezen over die regeling. Het gaat dan onder meer om de waarborg dat je woning wordt afgebouwd als de aannemer failliet gaat.

Aannemer schakelt onderaannemers in
Aannemer Noordersluis schakelde allerlei onderaannemers in. Mulder Betonbouw was er één van. Mulder zou het betonwerk realiseren voor het appartementencomplex. Mulder startte in november 2018 met het werk. Rondom het terrein had Noordersluis bouwhekken geplaatst met een slot. Op de hekken waren borden aangebracht met de tekst: “Melden bij uitvoerder; Noordersluis Bouwgroep; betreden terrein op eigen risico; verboden toegang voor onbevoegden art. 461 Wetboek van strafrecht”. Ook stond er een camera op de bouwplaats. Mulder had van de aannemer een sleutel gekregen om toegang te krijgen tot het bouwterrein.

Bijna failliet? Bam, retentierecht
Op 1 juli 2019 werd op de bouwplaats bekend dat Noordersluis mogelijk snel failliet zou gaan. Mulder had al veel werk verricht. Eind van die dag zijn twee werknemers van Mulder Betonbouw naar de bouwplaats gegaan. Met de sleutel die zij van Noordersluis hadden gekregen zijn ze het bouwterrein opgegaan. Het hekwerk is voorzien van een rood-wit lint en kettingen met hangsloten. Ook zijn er borden geplaatst met de tekst: “Op dit bouwwerk oefent Mulder Betonbouw B.V. retentierecht uit”.

Een dag later is Noordersluis failliet verklaard. Mulder had een opeisbare vordering van € 272.382,-- op Noordersluis.

Kort geding – opheffing retentierecht
De ontwikkelaar startte – samen met de curator van Noordersluis en nog wat partijen – een kort geding tegen Mulder Betonbouw. De vordering verrast niet. Het retentierecht moest worden opgeheven. Volgens de ontwikkelaar stond er in de onderaannemingsovereenkomst een artikel dat Mulder zou afzien van het retentierecht. De curator beriep zich op de Faillissementswet. Volgens de betonbouwer was er geen spoedeisend belang voor het kort geding. De rechter maakte daar direct korte metten mee. Want door het retentierecht ligt de bouw van de appartementen stil.

Wanneer kun je retentierecht uitoefenen?
De vraag is natuurlijk wat een retentierecht is en wanneer je het kunt uitoefenen. De rechter geeft in de uitspraak een mooie samenvatting:

“Een schuldeiser kan rechtsgeldig een retentierecht uitoefenen als:

1. hij een opeisbare vordering op een schuldenaar heeft,
2. er voldoende samenhang is tussen de vordering en de verplichting tot afgifte van de zaak van een ander,
3. de zaak zich in de feitelijke macht van de schuldeiser bevindt.

Als het retentierecht, zoals hier, wordt ingeroepen tegen derden met een ouder recht is daarnaast vereist: dat de vordering van de schuldeiser voortvloeit uit een overeenkomst die de schuldenaar bevoegd was met betrekking tot de zaak waarvan de afgifte wordt opgeschort aan te gaan.”.

Het wetsartikel waar het om gaat is artikel 3:290 BW. Daar staat: “Retentierecht is de bevoegdheid die in de bij de wet aangegeven gevallen aan een schuldeiser toekomt, om de nakoming van een verplichting tot afgifte van een zaak aan zijn schuldenaar op te schorten totdat de vordering wordt voldaan”.

Hoe zit het met de feitelijke macht?
In deze procedure stond die derde voorwaarde ter discussie. Bevond de bouwplaats zich wel in de feitelijke macht van Mulder? Volgens de rechter is daar alleen sprake van als Mulder op grond van de normale werkzaamheden houder is van de bouwplaats. Mulder moet dat bewijzen. Volgens de rechter is Mulder daar niet in geslaagd. De andere partijen hebben duidelijk gemaakt dat Noordersluis tot aan het moment dat Mulder het retentierecht inriep zelf de feitelijke macht uitoefende. Het feit dat Mulder een sleutel had van de bouwplaats is ontoereikend, zo oordeelt de rechter. Want Mulder had die sleutels slechts met instemming van Noordersluis. Noordersluis kon elk moment bepalen wanneer een onderaannemer de sleutel moest inleveren.

Geen feitelijke macht – geen retentierecht
Het is onvoldoende aannemelijk geworden dat Mulder een retentierecht toekomt. De vordering tot opheffing van het retentierecht wordt toegewezen. Mulder moet binnen 24 uur het retentierecht op de bouwplaats opheffen. De aangebrachte sloten moeten worden verwijderd en de borden ook. Om er zeker van te zijn dat Mulder luistert, wordt er een dwangsom opgelegd. Per dag dat Mulder niet aan de veroordeling voldoet kost dat € 10.000,--.

Retentierecht uitoefenen is niet eenvoudig. Daar moet je goed over nadenken. Het onterecht uitoefenen van een retentierecht kan je schadeplichtig maken.

De uitspraak van de voorzieningenrechter in dit kort geding is van 18 september 2019. U kunt die uitspraak hier lezen.

Post & Bouter Advocaten
Bouw & vastgoed
Bouwrecht