Slagvaardig

Opschorting is zo’n mooi juridisch woord. Als je een opeisbare vordering hebt op een ander, terwijl jij ook nog een verplichting hebt ten opzichte van die ander, dan mag je jouw verplichting opschorten. Je mag wachten met het nakomen van jouw afspraak totdat de andere partij eerst zijn afspraken tegenover jou is nagekomen. In de bouw komt opschorting vaak voor. Denk maar aan een opdrachtgever die zijn betalingsverplichting richting een aannemer opschort. Of een aannemer die zijn verplichtingen richting de opdrachtgever opschort. 

In deze procedure had producent van bouwelementen de productie stilgelegd. Opgeschort. De opdrachtgever moest eerst betalen. De opdrachtgever was het daar niet mee eens en startte een kort geding. Inzet? De aannemer moest de productie van casco bouwelementen hervatten.

Welke partijen waren betrokken?

Het bedrijf Heeren XVII verhuurt (kantoor)ruimtes. Het bedrijf Forest Projects ontwikkelt en produceert bouwelementen. Heeren en Forest Projects sloten een aannemingsovereenkomst. Forest Projects zou voor Heeren bouwelementen gaan produceren en een casco kantoorpand gaan bouwen met die bouwelementen. 

Welke afspraak was gemaakt over de aanneemsom?

In de aannemingsovereenkomst maakten partijen een afspraak over de aanneemsom. Voor deze procedure is het belangrijk om de tekst van die afspraak letterlijk weer te geven. Het gaat om artikel 2 en dit artikel bestaat in ieder geval uit vijf leden:

Artikel 2 - Aanneemsom

1. Aannemer ontvangt voor het produceren van alle benodigde casco bouwelementen (Forest Elementen (kern gelamineerd met 2x24 mm Kerto hout laag) inclusief benodigde houten portaal op de begane grond en het voorportaal een Aanneemsom van € 323.699,01 exclusief éénentwintig procent (21%) omzetbelasting. Het percentage omzetbelasting is onder voorbehoud van eventuele wijzigingen. Zie afbeelding van de benodigde elementen in samenstelling bijlage.

2. De verdere Aanneemsom bestaat uit de volgende posten die op basis van regie worden doorberekend en worden voorgelegd aan de Opdrachtgever voor akkoord, bij bepaalde posten is een maximum vastgesteld. Op basis van regie wordt er gewerkt met een open calculatie, offertes en facturen van derden worden bijgeleverd en met een opslag van 5% doorbelast i.v.m. risico Aannemer (onderstaande lijst is een niet-limitatieve opsomming en gebeurd in overleg met Opdrachtgever);

   • Transport: verwacht € 17.000,00.
   • Montage casco bouwconstructie zoals in artikel 2.1 staat omschreven en aanbrengen MGO beplating aan vloerzijdes op basis van tekeningen bedraagt € 115.000,00.
   • De montage van de houten buitengevel vallen buiten het afgesproken montage bedrag en worden op basis van regie berekend.
   • Uren voor begeleiding, aansturing, maken van revisie documenten/details en coördinatie buiten de bouwlocatie worden evenals voorgelegd, bijgehouden en doorbelast.
     Benodigd materiaal zoals: schroeven, bouten, afdichtingstape, panelseal Celdex, kit, trek strips, zeil voor afdichting etc.
   • Benodigd huurmateriaal niet-limitatieve opsomming: één kleine hijskraan met kraanmachinist (geschat 10 weken a drie dagen per week), steiger buitenzijde met overkapping en rolsteiger binnenzijde, valbeveiliging voor veilig op hoogte werken, hoogwerkers, platenlift voor binnenzijde (in afstemming met Opdrachtgever).
   • Buitenafwerking: fassade folie Delta Color Oranje, houten en andersoortige gevelafwerking in afstemming met Opdrachtgever, dakafschotisolatie en dakbedekking, zetwerk en andere benodigdheden afhankelijk van de keuze opdrachtgever met bijbehorende montage uren, materieel en uurtarieven
   • Binnen afwerkingsplaat vloer en plafond anders dan standaard MGO.
   • Tonzon bodemfolie inclusief montage en toevoegen koekoek ventilatie voor bodemafsluiting en ventilatie.
   • Raampartijen, kaders, deuren, kozijnen, materiaal, afwerking en installatie op basis van overleg offerte.
   • Entree op basis van offertes onderaannemer.
   • Trap voor binnen het pand op basis van offerte trap fabriek + offerte Forest voor de productie van gelamineerde traptrede en benodigde afwerking met bijbehorende productie en montage uren en materieel.
   • Aansluiting tussen bestaande kantoor en nieuwe kantoorpand.
   • Aansluiting van doorgang in brandwand stramien 7 / 7a.
   • Overige uitgaven op basis van overleg en offerte.
     
     

3. Op basis van regie: Productie, bouw, levering nutshok met bijkomende werkzaamheden en materialen zoals gezamenlijk overeengekomen.
   

4. Facturering Opdrachtgever betaalt de Aanneemsom in termijnen zoals omschreven staat in artikel 2.1.

   • 1e termijn 10% bij opdracht en
   • 2e termijn 10% gereed tekenwerk casco bouwconstructie inclusief element lijst
   • 3e termijn 20 % bij aanbetaling materiaal
   • 4e termijn 30% bij levering materiaal afgifte eigendomsverklaring materiaal
   • 5e termijn 20% bij start productie
   • 6e termijn 10% bij oplevering
     
     

5. Facturering: Opdrachtgever betaalt de verdere Aanneemsom zoals omschreven staat in artikel 2.2. op basis van regie. Na akkoord orderbevestiging en bij het ontvangen van de factuur van derden, wordt deze direct doorbelast van Aannemer naar Opdrachtgever. Gewerkte eigen uren op locatie bij Opdrachtgever worden tweewekelijks door gefactureerd met bijvoeging urenstaten.(…).
   

Start bouw en opschorting

In februari 2022 startte Forest Projects met de bouw van het kantoorpand. Op 15 maart 2022 stuurde Forest Projects een urenstaat naar Heeren voor de uren die op regiebasis zijn gemaakt. In de tussentijd waren partijen nog in discussie over een addendum op de aannemingsovereenkomst, maar Heeren weigerde het addendum te ondertekenen. Dit was voor Forest Projects reden om op 26 maart 2022 kenbaar te maken dat zij haar werkzaamheden ging opschorten. Ook stuurde Forest Project gelijk twee facturen mee. Terzijde: in de tussentijd had Heeren de eerste vijf termijnen van de aanneemsom uit artikel 2.4 van de aannemingsovereenkomst betaald. 

Inzet van het kort geding

Voor Heeren was het echter zaak dat de bouw snel doorgang zou hebben. Heeren startte daarom een kort geding. De inzet van dit kort geding was dat Forest Projects veroordeeld zou worden om met onmiddellijke ingang de productie van de bouwelementen te hervatten. Volgens Heeren was er sprake van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de aannemingsovereenkomst. Forest Projects beriep zich op opschorting. 

Waarom een kort geding? Volgens Heeren had zij nu een onafgebouwd bouwwerk dat blootstaat aan wind- en waterinvloeden. 

Artikel 6:52 BW

1. Een schuldenaar die een opeisbare vordering heeft op zijn schuldeiser, is bevoegd de nakoming van zijn verbintenis op te schorten tot voldoening van zijn vordering plaatsvindt, indien tussen vordering en verbintenis voldoende samenhang bestaat om deze opschorting te rechtvaardigen.

2. Een zodanige samenhang kan onder meer worden aangenomen ingeval de verbintenissen over en weer voortvloeien uit dezelfde rechtsverhouding of uit zaken die partijen regelmatig met elkaar hebben gedaan.

Oordeel voorzieningenrechter over de opschorting

De rechter moest in het kort geding een voorlopig oordeel geven of Forest Projects het produceren van de bouwelementen mocht opschorten. De rechter gaf eerst aan wanneer een partij volgens de wet mag opschorten. Hierboven hebben wij daarom artikel 6:52 BW geciteerd. Forest Projects voerde drie redenen aan voor de opschorting en de rechter oordeelde over alle drie die redenen in het licht van de wet. De twee belangrijkste bespreken we:

1. Niet-ondertekenen addendum: de rechter was hier snel klaar mee. Het niet-ondertekenen van een addendum is geen reden voor opschorting. En waarom niet? Heeren was niet verplicht om zo’n addendum te tekenen. Er was dus geen opeisbare vordering van Forest Projects.
2. Factuur regie-uren: dit ging over de factuur van 26 maart 2022. Volgens de voorzieningenrechter is dit wel een gegronde reden voor opschorting. Alleen moet er nog wel gekeken worden of de opschorting ook proportioneel is. Dan volgt er een bijzonder onderscheid:
   1. Voor zover Forest Projects zich beroept op opschorting van werkzaamheden die zij op basis van regie uitvoert (deels artikel 2.2 en heel 2.3 van de aannemingsovereenkomst), mag zij wel opschorten.
   2. Voor zover Forest Projects zich beroept op opschorting van werkzaamheden die vallen onder de aanneemsom (artikel 2.1 en deels 2.2 van de aannemingsovereenkomst), mag zij niet opschorten.
      
      

Factuur regie-uren opeisbaar?

De voorzieningenrechter oordeelde dat ook wanneer de omvang van de vordering van Forest Projects nog niet vast staat, Forest Projects wel een gerechtvaardigd beroep op opschorting kan doen. Dit is op zich een bijzonder oordeel. Want Forest Projects stuurde op 26 maart 2022 de factuur naar Heeren voor de regie-uren. En direct op dat moment beriep Forest Projects zich op opschorting. Op dat moment was die factuur van de regie-uren echter nog niet opeisbaar. De betalingstermijn was nog niet verstreken. Heeren verkeerde nog niet in verzuim. 

Motiveert de rechter het wel?

En waarom mocht Forest Projects niet opschorten voor werkzaamheden die vallen onder de aanneemsom? Omdat Heeren vijf van de zes termijnen al had betaald. Maar is dat juridisch een criterium? Staat daarmee dan vast dat er onvoldoende samenhang is? Of was het beroep op opschorting niet proportioneel? De rechter lijkt het eigenlijk niet goed te motiveren. 

Je kunt ook goed verdedigen dat beide "soorten" werkzaamheden uit één en dezelfde aannemingsovereenkomst voortvloeien. Daarmee is er wat dat betreft voldoende samenhang. Dan zou je hoogstens nog het beroep op opschorting kunnen verwerpen, omdat het niet proportioneel is (opschorting is niet gerechtvaardigd). 

Hervatten productie

Aannemer Forest Projects mocht dus wel opschorten voor bepaalde werkzaamheden. Maar voor de werkzaamheden die zien op het produceren van de casco bouwelementen mocht Forest Projects niet opschorten. De rechter veroordeelde Forest Projects daarom om “met onmiddellijke ingang de productie van de casco bouwelementen zoals bedoeld onder 2.1. van de aannemingsovereenkomst te hervatten, evenals de werkzaamheden onder 2.2. van de aannemingsovereenkomst voor zover die werkzaamheden nodig zijn voor het compleet maken van de casco bouwelementen (…)”. 

Dwangsom en proceskosten – beetje bijzonder

De rechter koppelde ook een dwangsom aan de veroordeling. Als Forest Projects de productie niet zou hervatten, dan kost dat een dwangsom van € 1.000,00 per dag met een maximum van € 20.000,00. Dat is niet echt een harde prikkel tot nakoming. Verder worden de proceskosten gecompenseerd zodat iedere partij de eigen kosten draagt. Dit zorgt ervoor – samen met de vraag of Forest Projects wel een opeisbare vordering had – dat de uitspraak een beetje bijzonder is. Ergens vraag je je af wat hier nu écht aan de hand was. Zeker als je bedenkt dat Heeren certificaathouder is van aandelen in Forest Living (enig bestuurder en aandeelhouder van Forest Projects).

Wat kun je concreet met deze uitspraak?

De belangrijke vraag is natuurlijk wat je met deze uitspraak kunt of moet. We geven drie punten mee: 

1. Het is een reminder of opfrisser over hoe opschorting werkt. Let er dus op wanneer je een beroep op opschorting doet. Zorg voor een opeisbare vordering. Let op het punt van samenhang en proportionaliteit.
2. In deze procedure was in de aannemingsovereenkomst de aanneemsom onderverdeeld in verschillende soorten werkzaamheden. De rechter oordeelde hier dat je voor bepaalde werkzaamheden wel en voor bepaalde werkzaamheden niet mocht opschorten. Uit deze uitspraak kun je dus opmaken dat het soms handig kan zijn om goed na te denken over de formulering van de aanneemsom in het licht van de uit te voeren werkzaamheden.
3. Ook al mag je opschorten, in een kort geding vindt er een belangenafweging plaats. Een kort geding kan soms voor een doorbraak zorgen.

Het vonnis in kort geding van 10 mei 2022 van de voorzieningenrechter van de rechtbank in Zwolle leest u hier. 

Post & Bouter Advocaten in Barneveld
Bouwrecht & vastgoed