Slagvaardig

Vrijdag 14 oktober 2016 wees het Gerechtshof Den Haag arrest over het slapend dienstverband. Nee, dat gaat niet over werknemers die onder werktijd graag een dutje of powernap doen. Het gaat om zieke werknemers en het (niet) uitbetalen van de transitievergoeding. Gerechtshof Den Haag is duidelijk. Een slapend dienstverband is niet ongeoorloofd. Genoeg aanleiding dus om even wat beter te kijken naar het slapend dienstverband en het arrest van het Hof. 

Ontslag zonder vergoeding
Vóór de Wet Werk en Zekerheid (WWZ) gingen werkgevers naar het UWV als er een werknemer langer dan 2 jaar ziek was. Er was geen uitzicht op een terugkeer van de werknemer en het re-integratiedossier was compleet. Het UWV verleende dan vaak de ontslagvergunning en klaar was Kees. De werknemer werd ontslagen zonder dat een vergoeding hoefde te worden betaald.
 
Ziek, ontslag en transitievergoeding
Dat is met de WWZ verandert. De transitievergoeding werd ingevoerd. En deze vergoeding moet ook betaald worden als een werknemer wordt ontslagen die langer dan twee jaar arbeidsongeschikt of ziek is. Zoveel volgt uit artikel 7:673 BW. Sinds vorig jaar is het voor werkgevers helemaal niet zo vanzelfsprekend meer om langdurig arbeidsongeschikte werknemers te ontslaan. Want men wil de transitievergoeding niet betalen.
 
Slapend dienstverband
Zo ontstond de term ‘slapend dienstverband’. Als werkgever ben je niet verplicht om het ontslag van een werknemer aan te vragen na twee jaar ziekte. Je kunt het gewoon laten voortduren. Je houdt het dienstverband dan als het ware slapend. De werknemer heeft geen recht meer op loon en werken kan hij of zij niet. Toch bestaat het contract nog. Het voordeel is dat je de transitievergoeding niet hoeft te betalen.
 
Geen fatsoenlijk werkgeverschap
Toen de eerste slapende dienstverbanden in het nieuws kwamen, werden er gelijk Kamervragen aan minister Asscher gesteld. Die vond het niet van fatsoenlijk werkgeverschap getuigen als een werkgever koos voor het slapend dienstverband, puur om de transitievergoeding niet te betalen. Maar wat kan een werknemer er dan tegen doen? Volgens Asscher kan een werknemer zelf naar de kantonrechter gaan met het verzoek de arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever. En dan kan de werknemer alsnog gelijk de transitievergoeding vragen.  
 
Dat gebeurde ook. Werknemers die in een slapend dienstverband zaten stapten naar de kantonrechter. Uit diverse uitspraken bleek dat ze geen gelijk kregen. Nu werd vandaag het arrest gepubliceerd van het Gerechtshof Den Haag van afgelopen vrijdag (14 oktober 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:3036). Een uitspraak van een hogere rechter over het slapend dienstverband. Welk oordeel geeft het Hof?
 
Keuzevrijheid & beleidsvrijheid werkgever
De arbeidsongeschikte werknemer stelde de werkgever niet handelde als een goed werkgever door een slapend dienstverband te creëren om zo de transitievergoeding niet te betalen. Werknemer verwees nog naar de uitspraken van minister Asscher. Het hielp alleen niet. Allereerst maakt het Gerechtshof duidelijk dat het de keuzevrijheid en beleidsvrijheid van een werkgever is om al dan niet tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst van een zieke werknemer over te gaan. Een wettelijke verplichting om het contract van een langdurig arbeidsongeschikte werknemer te beëindigen is er niet.
 
Rechtens niet ongeoorloofd
Vervolgens oordeelt het hof dat het slapend laten voortbestaan van de arbeidsovereenkomst om zo te ontkomen aan het betalen van een transitievergoeding rechtens niet ongeoorloofd is. De werkgever is dan ook niet tekortgeschoten in de nakoming van de arbeidsovereenkomst met de werknemer. Het hof ziet geen strijd met goed werkgever nu het niet ongeoorloofd is. Er is geen grond om de arbeidsovereenkomst te ontbinden. En werkgever hoeft de transitievergoeding niet te betalen.
 
Nutteloos geworden arbeidsovereenkomst
De werknemer dacht nog slim te zijn en kwam met een andere grond voor ontbinding. Het hof oordeelde dat werknemer niet gevangen gehouden kan worden in een nutteloos geworden arbeidsovereenkomst. Daarom ontbindt het hof de arbeidsovereenkomst. Maar zonder toekenning van een transitievergoeding en billijke vergoeding. En daar was het de werknemer wel om te doen.
 
Het Gerechtshof bevestigt de lijn die al door de kantonrechters werd gebruikt. Een slapend dienstverband is niet ongeoorloofd. Werkgevers kunnen hier gebruik van maken als zij de transitievergoeding niet willen betalen. Is daar alles mee gezegd?
 
Let op het slapend dienstverband
Nee. Een slapend dienstverband kan weer wakker worden. Want wat doe je als werkgever op het moment dat de werknemer zich na vier of zes jaar ineens weer meldt? Hallo, hier ben ik weer en ik ben volledig hersteld. Ik kom weer werken. Maar dan blijkt dat de functie allang aan iemand anders is vergeven. En eigenlijk is er geen plek meer binnen de organisatie. Of je wilt gaan reorganiseren. Dan moet je bij de afspiegeling deze ‘slapende’ werknemer niet vergeten. Wees je daar als werkgever bewust van.
 
Ga vooral vol voor het re-integratietraject gedurende de eerste twee jaar van de arbeidsongeschiktheid. Zorg dat de werknemer binnen die periode weer aan het werk kan, in eigen functie of in een passende functie. 

Bouter Advocatuur | Oprecht gefocust